כך מושכים עובדים מוכשרים בשכר נמוך

בתחום ההיי-טק התפתח הנוהג לתגמל עובדים על ידי הענקת אופציות, משתי סיבות: הרצון לקשור בין ביצועי החברה לבין התגמול לעובד, ולצורך משיכת עובדים מוכשרים על ידי מתן פיצוי בדמותן של אופציות לרכישה של מניות.

חברות היי-טק בתחילת דרכן אשר מעוניינות לשכור את שירותיהם של עובדים מוכשרים מציעות להם תמהיל המורכב משכר עבודה יחסית נמוך ומאופציות לרכישה של מניות. ביסודה של הצעה זו טמון הרעיון שאם החברה תצליח, הרווח ממכירת המניות אשר יחזיק העובד כתוצאה ממימוש האופציות יפצה את העובד על השכר הנמוך. ואולם, הענקת אופציות בשלב מוקדם, בטרם אימצה החברה תוכנית אופציות אשר אושרה על ידי מס הכנסה, עלולה לחשוף את העובד לחבות מס אשר תשחק את בסיס הרווח ועלולה אף לחשוף את העובד לתשלום מס בטרם פגש העובד את הכסף.

תוכניות אופציות לעובדים

תוכניות אופציות לעובדים נועדו להסדיר הקצאה של אופציות לרכישת מניות החברה על-ידי עובדי החברה, לרבות נושאי משרה ויועצים של החברה. תוכנית אופציות יכולה להיות מסמך פנימי הקובע את מדיניות החברה ביחס להענקת אופציות, ואולם, על מנת ליהנות מהטבות מס, יש להכין את תוכנית האופציות בהתאם לסעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] אשר מסדיר את היבטי המס ולאשר את תוכנית האופציות אצל פקיד המס הרלבנטי.

בקצרה, סעיף 102 קובע כי על החברה המקצה אופציות לעובדיה האפשרות לבחור בין שלושה מסלולי מס אשר יחולו על הקצאת האופציות:

הקצאה רגילה (ללא נאמן) – לפיה ימוסו האופציות כהטבה לכל דבר ובמצב זה ימוסה העובד הן בעת קבלת ההטבה והן בעת מימושה (כמס רווח הון, על פי הרווחים שצמחו ממנה). בחברה פרטית, אשר ניירות הערך שלה אינם נסחרים בבורסה, ימוסה העובד רק בעת המימוש, כהכנסה פירותית, קרי: הכנסה מעבודה.

הקצאה באמצעות נאמן במסלול פירותי – במסלול זה, האופציות המוקצות לעובד מופקדות בידי נאמן לתקופת חסימה של 12 חודשים ותשלום המס נדחה למועד מימוש האופציה לאחר תום תקופת החסימה. אז, יוטל מס על ההכנסה הפירותית שצמחה ממימוש האופציה במסלול זה.

הקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון – במסלול זה, האופציות המוקצות לעובד מופקדות בידי נאמן לתקופת חסימה של 24 חודשים ותשלום המס נדחה למועד המימוש, לאחר תום תקופת החסימה. הכנסת העובד תמוסה במס רווח הון בשיעור של 25% בלבד.

רוב חברות ההיי-טק אשר בוחרות לאמץ תוכנית אופציות בהתאם לסעיף 102 ולאשרה אצל רשויות המס, בוחרות במסלול השלישי, על מנת למקסם את ההטבות עבור עובדיהן. עם זאת, חברות רבות מעדיפות להעניק לעובדיהן אופציות שלא בהתאם לתוכנית אופציות מאושרת, מטעמי חיסכון.

הענקת אופציות שלא במסגרת תוכנית מאושרת חושפת את העובד לשתי תקלות מס עיקריות: סיווג ההכנסה כהכנסה פירותית (דהיינו הכנסה מעבודה) ולכן תמוסה ההכנסה בהתאם לגובה המס השולי של העובד, והשנייה הינה מועד תשלום המס בזמן מימוש האופציות למניות. המשמעות היא גדולה, שכן העובד יידרש במועד מימוש האופציות למניות לשלם מס בגובה המס השולי שלו מכיסו וזאת בטרם הפיק רווח מהמניות וללא כל ביטחון שאכן בעתיד ירוויח ממניות אלו.

הפתרון המוצע על ידי חברות אלה היא הענקת אופציות לעובדים טרם אימוץ תוכנית אופציות מאושרת, תוך ציון בהסכם האופציות כי שעה שתאמץ החברה תוכנית זו ותאשרה יוכפפו האופציות לתנאי התוכנית. ואולם בבוא החברה והעובד לממש את כוונותיהם בדבר הכפפת האופציות לתוכנית מחכה להם הפתעה, שכן הקצאת מניות (לרבות אופציות) על פי סעיף 102 מוגדרת כהקצאה אם ההקצאה בוצעה 30 ימים לאחר הגשת התוכנית לאישור ובתנאי שהתוכנית אכן אושרה.

מכאן נובע שלא ניתן להכפיף אופציות לתוכנית האופציות אם אלה הוענקו טרום אישור התוכנית, ולכן יש צורך בביצוע הקצאת אופציות חדשה. ביצוע הקצאה חדשה מחייבת את ביטול ההקצאה הראשונה – פעולה אשר עלולה להתברר בעלת משמעות מס הן לעובד והן לחברה.

הפתרון הנכון הינו דרך המלך, דהיינו: הקצאת אופציות לעובדים רק לאחר אימוץ תוכנית אופציות ואישורה אצל הגורמים המוסכים לכך במס הכנסה. העלויות הקשורות בהכנת התוכנית, אישורה ותפעולה השוטף מתגמדות לאור משמעויות המס שעלולות להיות לעובד ולחברה אם אלה יפעלו אחרת.

אם החברה בחרה שלא לאמץ תוכנית אופציות, אזי מומלץ לא להקצות אופציות לעובדים, אלא להתקשר עם העובד בהסכם אשר מבטיח לעובד את הקצאת האופציות ביום שבו תאומץ תוכנית כזו. ניתן אף לקבוע שתקופת ההכשרה תחל רטרואקטיבית מהמועד בו החל העובד את העסקתו בחברה. כך החברה לא נאלצת לשאת בעלויות תוכנית האופציות בטרם עת ואילו לעובד קיימת התחייבות חוזית של החברה כי בשעה שזו האחרונה תאמץ תוכנית אופציות, יוענקו לו אופציות בהתאם לתוכנית.

הכותבים הינם שותפים במשרד עו"ד גדעון פישר ושות', עומדים בראש מחלקת ההיי-טק במשרד, ומתמחים במשפט מסחרי ובהקמה וליווי של חברות הייטק.