ארה"ב: הממשל פרסם טיוטת הנחיות לפסילת עסקאות ומיזוגים

משרד המשפטים האמריקני וועדת הסחר הפדרלית של ארה"ב, ה-FTC, הציגו מספר חסר תקדים של אתגרים משפטיים למיזוגים מאז כניסתו של ביידן לתפקיד ב-2021, ושיקפו בכך את הגישה הדמוקרטית לצמצם באישור מיזוגים ועסקאות ענק במדינה.

השבוע (ד') פרסמו הממשל והרגולטורים העוסקים בתחום ההגבלים העסקיים בארה"ב טיוטה עם הנחיות חדשות לגבי סוגי המיזוגים והרכישות אשר להם הם מתנגדים (Merger Guidelines). הפרסום נועד כדי לקבל תגובות מטרימות לפני שההנחיות יהפכו לרשמיות.

טיוטת הנחיות המיזוג העדכנית נועדה, כך מסרו גופי הממשל, "לשקף טוב יותר את האופן שבו סוכנויות קובעות את השפעת המיזוג על התחרות בכלכלה המודרנית, ולהעריך מיזוגים מוצעים על פי החוק". שתי הסוכנויות ציינו בהודעתן המשותפת כי הן "מעודדות את הציבור לבדוק את הטיוטה ולספק משוב באמצעות תקופת הערות ציבורית שתימשך 60 יום".

נחשבת אויבת של ענקית הטק. לינה קאן, יו"ר ה-FTC. צילום: מתוך אתרה של קאן

"שווקים פתוחים, תחרותיים ועמידים היו אבן יסוד להצלחה הכלכלית והדינמיות של אמריקה לאורך ההיסטוריה של האומה שלנו. אכיפה נאמנה ונמרצת של חוקי ההגבלים העסקיים היא המפתח לשמירה על הצלחה זו", אמרה יו"רית ה-FTC, לינה קאן. "עם טיוטת הנחיות המיזוג הזו, אנו מעדכנים את מדריך האכיפה שלנו כדי לשקף את המציאות של האופן שבו חברות עושות עסקים בכלכלה המודרנית. ההנחיות הללו מכילות עדכונים קריטיים, תוך הבטחת נאמנות למנדט שהקונגרס נתן לנו ולתקדים המשפטי, בהתבסס על אלפי הערות ציבוריות – המתפרסות על פני עובדי בריאות, חקלאים, גופים תומכי חולים, מוזיקאים ויזמים".

"קונסולידציה בלתי מבוקרת מאיימת על השווקים החופשיים וההוגנים שעליהם מבוססת הכלכלה שלנו", אמר התובע הכללי מריק ב. גרלנד. "הנחיות המיזוג המעודכנות הללו מגיבות למציאות השוק המודרנית ויאפשרו למשרד המשפטים להגן על העם האמריקני בשקיפות וביעילות מהנזק שגורמים מיזוגים אנטי-תחרותיים".

"שווקים תחרותיים והזדמנות כלכלית הולכים יד ביד. אנו מוציאים היום טיוטות הנחיות נאמנות לחוק, המונעות מיזוגים המאיימים על התחרות או נוטים ליצור מונופולים. כשהשווקים והמציאות המסחרית משתנים, חיוני שנתאים את כלי אכיפת החוק שלנו כדי לעמוד בקצב כך שנוכל להגן על התחרות באופן שישקף את נבכי הכלכלה המודרנית שלנו. במילים פשוטות, התחרות היום נראית אחרת ממה שנראתה לפני 50 – או אפילו 15 – שנים", אמר עוזר התובע הכללי ג'ונתן קנטר מאגף ההגבלים העסקיים.

הרגולטורים מקשיחים עמדות

טיוטת ההנחיות מרחיבה ומבהירה את המסגרות שנקבעו בגרסאות קודמות שלה. המסמך כולל סקירת שלושה-עשר עקרונות שהסוכנויות עשויות להשתמש בהם כאשר הן קובעות אם מיזוג מונע תחרות שלא כדין, על פי חוקי ההגבלים העסקיים.

שלוש-עשרה ההנחיות שהממשל מעדכן הן: מיזוגים לא צריכים להגביר משמעותית את הריכוזיות בשווקים מרוכזים מאוד; מיזוגים לא צריכים לבטל תחרות מהותית בין חברות; מיזוגים לא צריכים להגביר את הסיכון לתיאום; מיזוגים לא צריכים לחסל נכנס פוטנציאלי בשוק מרוכז; מיזוגים לא צריכים להפחית באופן מהותי את התחרות על ידי יצירת חברה השולטת במוצרים או בשירותים שיריביה עשויים להשתמש בהם כדי להתחרות; מיזוגים אנכיים לא צריכים ליצור מבני שוק שמונעים תחרות; מיזוגים לא צריכים לבסס או להרחיב עמדה דומיננטית; מיזוגים לא צריכים לקדם מגמה של ריכוזיות; כאשר מיזוג הוא חלק מסדרה של רכישות מרובות, הסוכנויות עשויות לבחון את כל הסדרה; כאשר מיזוג כולל פלטפורמה רב-צדדית, הסוכנויות בוחנות תחרות בין פלטפורמות, בפלטפורמה, או כדי להחליף פלטפורמה; כאשר מיזוג כולל קונים מתחרים, הסוכנויות בודקות אם הוא עשוי להפחית באופן משמעותי את התחרות על עובדים או מוכרים אחרים; כאשר רכישה כוללת בעלות חלקית או זכויות מיעוט, הסוכנויות בוחנות את השפעתה על התחרות; וכן – מיזוגים אינם צריכים להפחית באופן מהותי את התחרות או ליצור מונופולים.

הסוכנויות שינו את ההנחיות מספר פעמים מאז שפורסמו לראשונה ב-1968. יצוין כי הליך דומה לזה המרחש כעת כבר אירוע בינואר 2022, כשהסוכנויות בישרו על יוזמה רחבה להערכת הבעיות הפוטנציאליות של ההנחיות והשינויים הפוטנציאליים של ה-Merger2, שהונפק ב-2020. גם אז ההחלטות הועברו רק לאחר תקופה שבה נאספו הערות ציבורית והתקבלו בקשות למידע מיותר מ-5,000 אנשים – כולל צרכנים, עובדים, פרקליטים, אנשי אקדמיה, עסקים, איגודים מקצועיים ויזמים.

הולכת ומתקרבת לכדי מימוש על אפה וחמתה של ה-FTC. עסקת מיקרוסופט-אקטיוויז'ן. צילום: ShutterStock

הפסדים צורבים במאבק נגד מיזוג הענק של מיקרוסופט-אקטיוויז'ן

יצוין כי באחרונה ה-FTC ספגה שני הפסדים קשים בתוך שבוע בלבד, כחלק ממאבקה המוצהר למען תחרות הוגנת יותר בשוק האמריקני.

במקרה הספציפי היא נחלה הפסד כואב בגין ניסיונותיה לבטל את עסקת הענק בתחום הגיימינג, בסך 69 מיליארד דולר, שהולכת ונרקמת בין מיקרוסופט ליצרנית משחקי הווידיאו אקטיוויז'ן בליזארד.

שופטת בית המשפט המחוזי הפדרלי בקליפורניה, ג'קלין סקוט קורלי, קבעה כי החברה יכולה להמשיך בעסקה וסירבה לקבל צו מניעה זמני שהוציאה לעסקה ה-FTC ביוני. 

יומיים לאחר מכן ספגה ה-FTC שוב מכה כשערעורה בפני בית המשפט התשיעי לערעורים של ארה"ב על פסיקה זו – נדחה אף הוא. אמנם בפני מיקרוסופט עדיין עומדים מספר מכשולים לפני סיום העסקה המוחלט, כמו למשל מאבקה לקבלת אישור לעסקה מרשות התחרות והשווקים של בריטניה, ה-CMA, אך מתקבל יותר ויותר הרושם שהמיזוג עומד להתממש בקרוב, על אפה וחמתה של ה-FTC.